2010年8月31日 星期二

蔡宗珍教授談1106圓山事件(5)

[本文轉錄自 PTT2 Miao-Fans 看板]

更嚴重的是29條,因為29條是直接被大法官肯定的。這條規定請大家一看再看,至少看個三次。這種規定其實是我個人認為禍害很深的規範方式。各位想想看,這條規定的構成要件是甚麼?這條規定我們先定性,是一條特別刑法的規定。如果沒有這條規定的話,這個行為態樣在普通刑法中是找不到處罰規定的,如果沒有暴力或怎麼樣的話。它是一個刑罰的規定,這是第一點。

這個刑罰規定的構成要件是甚麼?第一個要件是:「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散」,它有行政行為介入成為刑法處罰要件之一,而行政行為當然在行政權自主範疇之內。這種法律規定是現在行政法中、特別刑法中很麻煩的一個問題。我們現在有越來越多的刑法,直接勾稽到行政法的管制規定,就是處罰人民的前提要件連結到行政機關的行為。所以行政機關的行為可以決定人民是否受到刑罰的制裁。這種規定蘊含了對人民權利很大很大的侵害。因為這裡面就涉及到行政機關首先要先命令解散,被命令解散者仍然不解散,被制止還不聽。看起來好像是仁至義盡了,但是你想想看,在這之中行政機關有多大上下其手的空間?甚麼叫做「經該管主管機關命令解散而不解散」?過去就常常有爭議,你舉甚麼牌我根本沒看到,但是你自己一定會照相。在現場亂成一團的時候,它一定會完成這些法定的要件,一定會照相和為表面上的宣示。當群眾已經聚集,而且我要強調是自發性的集會場合,其實群龍無首嘛,警察在那邊制止或命令解散,很可能只面對一小部分人,但他自己會照相存證,那些鏡頭在法律上都是有意義的。很多人都以為那只是行政法上的要求,但它直接連結到刑法的規定,行政機關怎麼作會影響人民被處罰的要件是否該當,這就使人民被處罰的前提要件繫於行政權的行使。現在越來越多特別刑法的規定都是這樣,讓刑罰權由行政權獲得最大的主導性。簡單的說,紅衫軍的時候幾乎沒有人被用這條移送,為什麼?因為那時警察就非常非常nice,不會讓那些構成要件全部該當,或該當之後沒有移送,因為這邊的權限變成警察的權限。他要不要認為構成要件已經該當,有權來移送?人民總不會自投羅網自首吧?這種案件就隱藏很多表面上看不到的玄機。這個玄機就是:整個主導權在警方手裡。我是沒有仔細看報紙啦,但現在不是要移送蔡英文嗎?用的大概就是這一條規定。即使她不在現場,她仍然是首謀者,警方之後一定會有錄影帶來表明他們已經完成所有程序,下令解散還制止他們繼續活動都還不聽。這邊就是法律人要不要看到這些細節。當表面上構成要件該當的時候,我們要看事實和證據來認定法定構成要件是不是該當。

「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散,仍繼續舉行經制止而不遵從」這邊已經預設有一個領導者,所以才要求他解散。因為解散就不是大家一哄而散,那不是解散嘛,一定要有人為解散的要求而不解散。還要「仍繼續舉行經制止而不遵從」,這在組織化的集會遊行還比較好處理,當天在圓山和晶華酒店就遇到同樣的問題:到底要以誰為標準來判斷「仍繼續舉行經制止而不遵從」?有人離開了阿,那就表示有人遵從了,而有人不遵從。那在事實證據上這樣空泛的構成要件,我們要怎麼樣判斷?比如說在場的群眾有五千人好了,假設已經有兩千人走掉,剩下的三千人不走,就認為構成要件該當了嗎?這裡其實是有一個很大的構成要件該當性的討論空間。

在自主性、自發性集會這種問題已經是很嚴重了。所以以前有一個陰謀論,所謂陰謀論就是未經證實所以也只能夠私下講講。就是如果當局想要整某一個人或進行對立的話,他就找人進去不遵從阿,因為他本來就跟這些人沒有同樣的立場,不須遵從這個組織被推為意見領袖的人的意見。他不離開要算誰的帳?從這構成要件可以看得出來嗎?

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