[本文轉錄自 PTT2 Miao-Fans 看板]
其實今天一個法治國、或法律人的角色，到最後都會環繞到一個死結：就是法官要扮演什麼樣的角色，關鍵點就是一個法官。憲法後面的法官是大法官，大法官守護憲法，也劃定憲法之下人民和國家間的具體界限在哪裡。只是大法官卻也有很多不良紀錄。不要說31號解釋那種老遠的政治性解釋，像我剛剛講的329號解釋，明白把兩岸協定排除於解釋之外。排除解釋的意思其實是已經很明顯的了：兩岸關係不是國際關係，所以不是憲法所稱之條約案。到445號解釋，大法官講了一堆，留下一堆漏洞。什麼樣的漏洞？首先，偶發性集會。大法官最終還是沒有回應這個問題：偶發性集會。如果今天民怨就是已經到達一個缺口，這裡沒一個直接的領導人，有的是口耳相傳形成的，自動自發的力量時，你怎麼樣用許可制來控制這樣的民眾的聲音？偶發性非組織性的集會怎麼處理呢？
大法官在445號解釋只敢講到：「對此偶發性集會、遊行，不及於二日前申請者不予許可，與憲法保障人民集會自由之意旨有違，亟待檢討改進。」但是偶發性集會適不適用集會遊行法？大法官那一號解釋言下之意是仍然適用，只是在許可制上要放寬。可是如果人民沒有自主的溝通，或（沒有）在一個權威性的服從關係下，大家有志一同的認為那個時間大家想要集中到某個地方去表達聲音、表達意見。如果這樣的自由沒有的話，憲法所保障的集會遊行自由也整個落空了，完全只剩下法律保障的而已了，因為全部納入了許可制的範疇。而大法官又肯定許可制並不違憲，只挑戰許可制相關的要件規定而已。這裡面依我個人的判斷，我認為445號解釋沒有那麼偉大。因為我覺得裡面雖然突破了一些限制，但它所肯定、留下來的東西殺傷力更大。包含那號解釋之後，再去挑戰許可制，且不是從法律，而是從憲法角度去挑戰許可制的空間和機會大大降低了。現在如果要做任何的訴求，就只剩下兩條路：第一條去訴求立法形成自由。或許上街頭看看能不能造成什麼現存的壓力，或許到立法院主導的勢力來反對全面籠罩的許可制。這一條路可能已經是不可行了。另一條就是以法理來建構、或論證，排除偶發行集會以及組織性集會一體適用許可制的機會，當然也已經大大的降低了。從這一點來講，就不得不承認如果沒有去上街頭表達意見的話，被剝奪的自由不會憑空而降就這樣回到我們的身上。
這要怪誰？我個人認為大法官要負很大的責任。在表面上，445號解釋講了：「集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條規定者，為不予許可之要件，乃對『主張共產主義或分裂國土』之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表現自由之意旨有違。」這一點基本上是廢話。也就是我們還要動用到大法官來告訴我們：主張任何思想、政治訴求是言論自由保障範疇不會導致叛亂。我們的民主法治實在有點悲哀。連這麼低階，根本是屬於最起碼最起碼的常識，我們都要大法官耗費心力。445號解釋作成的時候大法官也吵得不得了。你回去看那些不同意見書，就可以知道當時連要做成那樣的一號解釋，都要歷經那麼多的妥協。這是445號解釋。
接下來跟我們這次的事件，政治性比較小，但我認為也是問題很大的解釋就是535號解釋。我們待會兒應該要來討論535號解釋帶出來的問題。這一號解釋表面上講是要限縮警察的職權行使，可是有嗎？大法官像是不食人間煙火，講了一大堆不食人間煙火的要求，最後整個都是空洞的。為什麼？它講說：警察臨檢時的言語屬於行政處分，「經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質。」可是有可能嗎？我實在是很氣，那一天要不是有外賓來，我真想帶一面國旗、帶一面藏人旗走到路上去，看看他要怎麼樣去沒收，法律用語是扣留，去扣留一面旗子，我不知道他是哪來的權限。可是真實的情況，是535號解釋寫了一大堆空洞的用語，像：「應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。」現實情況是：你再多講，如果沒有被現揍一頓的話，可能就是立刻被拖走了。或者他就是不給，那你要怎麼辦呢？因為這整套的想法，會回到我們行政爭訟的救濟途徑的刻板化印象，所以我們等下真的是要好好討論一下。
那刻板化的印象就是，我們在學行政處分的時候，我相信所有老師都會告訴我們：行政處分不是全都要式、要以書面作成，以言語言詞都是。問題是言詞作成的行政處分，「行政程序法以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」有可能嗎？如果現實上就是不可能，這些都是天馬行空，與現實脫節的規定，那麼救濟程序能不能給予一些補充？救濟程序告訴我們，如果要提起訴願，要寫明不服的處分的文號還有時間、地點。光是文號你要怎麼寫？言語作成的行政處分，若寫明某年某月某日所為的一個行為，他會告訴你：請你補正。你沒辦法補正，因為就是沒有那樣的書面行政處分存在。現在很多訴願機關就告訴你，沒有書面行政處分的存在，所以訴願根本不受理。你到法院去提行政處分的違法確認之訴，同樣的戲碼，它可能沒那麼嚴格要求，但它也要求指明是什麼樣的行政處分，到底是否存在那樣的行政處分，這是實務上運作的狀況。
也就在這裡，一個盲目的法律人、或法官，一個沒有做批判性反省的法官，就有可能助長這整套體系越來越荒謬的發展。表面上535號那一整套的說明，現在轉變為警察職權行使法。警察職權行使法的確把大法官講得那些漂亮的字眼轉變成文字，有比例原則、手段適合性原則、有救濟的保障，都明白講了。然後呢？我們覺得現在的警察比較文明了嗎？如果你是前幾天在圓山或晶華酒店外面的那些人民，你要怎麼樣尋求救濟？今天這部警察職權行使法勾勒出來的，是一套什麼樣的法律制度？我們剛好可以趁這個機會討論一下。
當我們要談法治，我們就要分開這兩個層面來看。我們從法律來計較法律合憲性的問題，那太奢侈了。因為如果我們要站在人民本位的立場，從憲法的角度來指摘或思考法律的合憲性問題，我們都知道釋憲制度的限制。你只能在用盡既有體制內的權利保護途徑後，才有機會以「確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義」為由申請大法官解釋，那已經是半條命都沒了，更何況機會大不大？今天如果還要針對集會遊行法的相關管制規定，已經被大法官認定為「非憲法所不許」的，尤其是大法官明白宣示「集會遊行法第二十九條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第二十三條之規定尚無牴觸。」現在還有機會來爭執自發性的集會及偶發性的集會的合憲性嗎？這機會已經小到不能再小了，因為本來由人民請求補充解釋，成功受理的機會就已經非常低了。大法官到目前所做的補充解釋，絕大多數是由法官聲請或中央、地方行政機關、立法委員聲請的，人民提請補充解釋而被受理的機會相對而低，這是憲法的位階。
也就是我們想以憲法的高度去指摘法律的合憲性，比如現在一直在談的集會遊行法，或我個人一直覺得很有問題的警察職權行使法，不要講說已經擋了一個445號、535號還有最近的644號解釋。這些已經做成的解釋，表面上是對立法權做了合憲性的控制，但某種程度而言，大法官也為這些法律設下保護的門檻，因為這些問題已經被解決過了。比如「集會遊行法第二十九條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第二十三條之規定尚無牴觸。」什麼叫做首謀？現在要挑戰這條規定的可能性幾乎已經是微乎其微了，就變成說人民本來有兩條路可以走，一條是以憲法的高度要求，法的思考之下的合憲性結論，即違憲審查的運作；另外一條就是訴求民主的、立法形成自由的部分。如果能去訴求民主的部分、立法形成自由的部分，本來就不需要做合憲性的思考。本來違憲審查制的存在，就是要保障屬於少數人所有的集會結社權。上過憲法我們都知道，在一個憲政法治國家，配置有違憲審查制度的法治國家，就是在民主之外替人民留下可以個人名義對抗民主多數決決定的一條路，就是基本權的保障。所以：多數靠民主、少數靠基本權。怎麼靠基本權？就是透過違憲審查制的運作。
結果呢？大法官所做的違憲審查的判斷，其實就像兩面刃。一方面固然限縮民主的立法者的立法權限，它也鞏固了立法決定中，被認為合憲的部分。剩下來的部分，人民就已經沒有辦法再去訴求他的基本權的保護，而只剩下民主的多數決。如果民主的多數決本身，內在含有不義性的話，那憲法的保障就落空了。我們現在就有這樣的狀況。如果以憲法的高度去指摘法律的時候，我們會面臨一個困境。而在現實的運行上，我們當然要思考，可是其實，就這個部分我們能仰賴大法官、仰賴憲法的部分是不多了。
剩下來的部分是什麼？我們就要在接受這個法律的合憲性前提下，思考各該法律的拘束力。在這邊，我們學的憲法、行政法告訴我們，在這邊要控制的是應該要做到合法性要求的行政機關，我們要求的是依法行政。依法行政怎麼確保？是透過個案法官來控制。所以到最後，整個法治國最後就只是卑微地仰賴個案法官。那我們就來看，今天我們能做的，尤其是像我們這樣一個行政法案例討論，我們能夠做的，反而是這一部份。我們就可以來思考，現在的制度下可以怎麼做，可以怎麼樣來主張？這樣的制度，如果我們討論的結果，沒有太多可以提供思考的素材或救濟的管道，那我們就要來想想看，這一套法律到底出了什麼問題。
所以我具體提了幾個問題：
1.警察究竟有什麼權限、如何引據正當化其闖進圓山飯店驅逐在飯店內掛標語、表達言語主張的人，甚至造成暴力衝突？
2.警察在路上沒收國旗、藏人旗的職權依據在哪裡？
3.警察11/6晚間在圓山外圍驅離所謂非法集會的人群，還想移送民進黨主席的依據在哪裡？
4.在晶華酒店外發生的警民衝突，包括闖進民宅要求停播台灣之歌的依據？
這些問題問完之後，我們找到依據，接下來就要問法律人問的問題：如果你是不服這樣措施，認為措施違法的人民，有沒有可能、用哪一些方式尋求救濟？最後我們當然是很卑微的在想這些技術性的問題，可是我相信這些問題的思考不是沒有意義的。如果我們最後發現的結果是，我們這套體系沒辦法面對這些問題的時候，你連主張合法性的機會、主張合法性背離都沒有有效實存的管道時，我想這樣的結論當然能幫助我們，不是站在一個體制外、不是只有街頭運動，而是站在體制內就能知道這樣的法治架構有改善空間。
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