[本文轉錄自 PTT2 Miao-Fans 看板]
蔡宗珍 2008/11/10 法14教室 行政法實例演習 第二堂課
我們分成兩個部分來討論：一個是集會遊行的這個部分，另一個是警察職權行使的部分。我們可以來想想看集會遊行的部分、包含現在還在緊張狀態中的，在自由廣場的靜坐行為。其實我是沒有看這些讓我很生氣的報紙，確切的故事我不太瞭解，但應該是已經函送了社會系的李老師，函送的理由就是依照集會遊行法。如果先不去談修法的部分，因為我已經說過，修法是一個政治性的訴求，要求立法院呼應民意，本於立法形成訴求做出改變，這部分是仰賴立法院的善意。如果我們先不談這部分，先看法律上現在這些行為，或過去幾天在圓山外面、晶華酒店外面的這些行為跟集會遊行法，這些案件的承審法官有沒有可以做的地方？雖然現在我們要來看這些有點辛苦，因為法律人尤其是法官，如果沒有辦法在法律中看到本質的價值，看到他要服務的不是那些技術性的規定，而是附麗於某些價值的法律規定的話，其實法律不管怎麼規定都已經空洞掉了。若我們期待各位是法官，那我們看這些案件是以集會遊行法處理的話，可能有什麼樣論辯的可能性。
集會遊行法這部法律它之所以可怕的一點是在於，它的內容和精神是延續自動員戡亂時期條款還有效的時候就存在的集會遊行相關規定。在動員戡亂時期終止之後，這個法律就跟人民團體法一樣，就是把「動員戡亂時期」拿掉，管制的概念其實是留下來的。所以集會遊行法有一個特色，就是沒有施行細則。
之所以沒有施行細則，是因為集會遊行並沒有相應的一個行政任務。大部分的行政法令、行政專法如果有施行細則，基本上暗示了這個法律所規範的事務要有相應的行政任務存在。因為有行政任務存在，為了行政權能呼應法律的要求，所以規定了一套施行細則。所以有趣的是，如果一部法律沒有施行細則的時候，各位就要特別聯想到這部法律在憲法下的定位。這一部法律所定的事項，嚴格來說是沒有行政權插手的必要和行政任務形成的空間。
人民團體法和集會遊行法都沒有施行細則，為什麼？因為集會遊行法是針對集會遊行的立法管制，而集會遊行是憲法所管制的基本人權。也就是不需要，這也是現在一個很大很大的誤解，也許我們都應該從頭來談法律的概念。除了新一代的社會立法和福利立法之外，法律的本質涵義就是干預性的，所以法律的存在就是對相關基本人權的限制。一直到社會國的思想、福利國的思想興起後，以及更新一波國家保護理論的興起後，法律才慢慢變成有所謂社會立法，功能是在提供保護、提供給付，有所謂保護性法律的概念，法律除了限制人民的自由權之外，還有可能提供人民自由權法益的保護。但這是晚近的發展，而且這個保護性法律的發展，也只是讓我們發現很多法律有一體兩面，除了干預性的角色之外，同時帶有保護性角色。比如說刑法的規定，它是干預性的規定，它在限制原本人民相關的活動可能性，但刑法也有保全人民受憲法所保障的基本權相關法益的功能。比如人民受憲法保障的財產權、人身自由、生命自由。我們可以知道保護義務理論是讓我們看到很多法律雖然還是干預自由權的法律，但同時帶有一體兩面。但法律的出發點，怎麼樣都不能被掩飾的，除了社會立法之外的真面目就是：法律的存在99.9%都意味著人民憲法上的權利與自由的限制。除非是所謂制度性保障，那些仰賴制度形成的自由權，像婚姻自由、財產權保障。
財產權的保障若沒有透過一套形成財產權的概念的法律制度為前提的話，沒有辦法落實對人民財產權的保障；婚姻自由也一樣，如果沒有人為的去擬定一套婚姻的概念和制度，婚姻自由也是空的，可以不要這個保障。我們當然可以選擇不要制度化的婚姻，但如果是這樣的話我們就不需要婚姻自由的保障，而需要其他的保障。像這些仰賴制度先行的基本權，有可能先需形成基本權保障前提的內涵。但如果不是這樣的話，法律的存在99.9％意味著限制人民原本受憲法保障的自由權。
這個觀念其實是一種非常非常簡單的觀念，但在法律人中、法律系的學生中都很難貫徹。所以集會遊行，到現在政府還敢講說集會遊行法是保障人民集會遊行自由的法律制度，連大法官都這樣子講。人民的集會遊行、言論自由哪裡需要政府制訂法律來保護呢？政府不要伸手干預人民的言論自由、思想自由、精神表現自由，它們就可以自然發展。所有相關法律的存在，以言論自由為例，兒童及少年性交易防治條例、兒童及少年福利法的相關規定禁止色情刊物的傳播，這些法律的規定都是對言論自由的限制，問題只是這些限制是否被憲法例外允許。但這些法律絕對不是保護人民憲法所保障的基本權而用的。除非是，我再強調一次，必須仰賴制度形成的，例如婚姻自由、財產權、廣播電視自由。
廣播電視自由因為涉及其所由發展的憑藉，平面媒體就沒有這樣的問題。但廣播電視因為涉及頻道、頻波的資源分配和享受，所以為什麼我們要把廣播和電視自由從言論自由中分出來，就是因為一般的言論自由不需要仰仗國家形成制度，但是廣播電視相當程度國家必須出手形成相關制度，尤其為什麼要有公共電視制度，不能讓市場完全霸佔整個言論的管道，有錢就可以當大爺。這代表的是特殊的、有一定前提才能形成的自由權國家才扮演一定的角色，我們也在此界定國家扮演的角色有多大。
除了這些領域外，不要忘了，人民絕大多數受憲法保障的自由權，尤其是古典的自由權，國家絕對不是扮演保護性的角色。國家的角色就是干預者、限制者，集會遊行就是一例。如果今天沒有集會遊行法，人民要上街頭就上街頭，它當然可能導致的結果就是其他共同生活的價值，比如交通的順暢、不受過度噪音干擾的價值受到干擾。但是沒有集會遊行法的限制並不表人民沒辦法行使集會遊行，這跟人民如果沒有國家立法協助，人民沒辦法落實財產權保障不可同一而語，這是一個前提概念。
在這樣的概念下我們來看集會遊行法，它的規定就必須放在憲法的脈絡下觀察，不能把它當作是國家在做好事。這就是一個壞事，只是不得不做的壞事。所以它必須被放在比例原則下思考，這是憲法層面的問題。
問題是集會遊行法並不是這樣的初衷，它建立的一開始就是許可制。也就是除了禁制區之外甚至是特許的要求，原則禁止例外才允許。其他的室外集會，除了特殊的領域：節慶、學術、文教之外，原則上都必須納入許可管制的範疇。許可管制基本上就是基本權受侵犯不可謂之輕的行政權管制模式，立法所制訂的管制模式就是讓人民行使基本權必須受制於行政權的同意。光這樣的制度，是不是人民所有行使基本權的行為都可以以立法方式建立許可管制手段，這一點其實在憲法上就該談了。
大法官在445號解釋其實是過於全面、而且輕率地肯定，為了防止他人自由、避免社會秩序和公共利益遭受危害，所以以許可制作為集會遊行法的管制手段尚未違憲。問題是，這樣的一句話可以支持不違憲的結論嗎？我覺得這地方就已經要思考了。因為許可管制的建立，已經預示了管制前提的正當性，其實大法官沒有更進一步的去思考。
在這樣的許可管制下，勢必會產生一個我們現在集會遊行法管制制度下最大的困難。因為是許可制，所以意味著一旦納入許可制，就有合法和非法的區分，因為未經許可的就變成是非法的集會，而經許可的才會是合法的集會遊行。現在問題來了，既然以許可制來區分合法和非法，再下來就有很麻煩的問題產生：許可就要申請。許可制最大的問題就是，讓原本人民可以直接行使的權利，變成須先經申請，經過不管是合於義務的裁量還是廣泛裁量權的行使之下，總之經申請核准之後，得到許可才能夠做。申請由誰申請？要申請就一定會有申請權人和申請人，法律上的權利人和事實行為的申請人，問題就在這裡。整套的許可制建立了一個相形之下容易管理，但是人民的自由權利受到很大限制的狀況。只要一旦全面建立許可制，除了法定排除事項之外都要許可制的結果，其實就已經難以直接容認偶發性集會和自願性集會的情形。為什麼？因為發性集會和自願性集會，就算申請許可的時間是夠的，它也沒有一個以自己名義擔任活動發起人的人存在，所以一開始就無法符合許可制的前提要件。聽得懂這個意思嗎？我們現在許可制很大的問題就是，它變相的排除了這種自願性、非被召集而來的集會遊行，即自發性、偶發性的集會。
被排除之後就會形成兩個結果，就是在法律適用上我們就必須要看的結果。這種自發性、偶發性的集會遊行活動，就不納入、或無法納入現行集會遊行法的管制範圍，因為集會遊行法管的是那些經申請而給予許可所建立起來的合法集會，對於未經許可但屬自發性、未經事前集會遊行的意思聯絡的這種自主性行為就不適用。對於這種行為要怎麼樣來處理，那就另外找法律依據。這是一種可能的結果。
另外一種可能的結果就變成是，推定凡是自發性、自願性的集會一律就是，以許可制來思考，所以一律違反集會遊行法，所以屬於非法集會遊行。這兩條路其實在法理上有很大的思考空間。大概也可以知道現在實務上的看法，法官多半不去質疑這樣子結構性的問題。我一直認為這裡其實是有可以論辯的空間，但現在實務的做法一律就是走第二條路。
也就是說，因為我們已經建立了一個許可制的管制模式，所以凡是自發性和自主性、非事前連絡性的一群人，共同表現出同時聚集在某個地方的結果，我們現在一律把它們當作是非法集會遊行，為集會遊行法第25條：「有左列情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散：一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷、廢止而擅自舉行者。」直接帶來的後果就是第28、29條。第28、29條是行政裁罰的規定：「集會﹑遊行，經該管主管機關命令解散而不解散者，處集會﹑遊行負責人或其代理人或主持人新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。集會遊行負責人未盡第二十二條第二項但書之責，致集會遊行繼續進行者，處新台幣三萬元以下罰鍰。」、「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。」
第28條的罰鍰規定對集會遊行的負責人、代理人或主持人是以推定的方式，也就是這裡有一個很有趣的適用法律的問題。因為剛才我已經說了，那種無事前連絡、自發性偶發性的集會沒有一個事前申請的申請人存在，根本沒有人事先說好要來發起這個活動。尤其像現在網路blog那麼發達，很多時候就是串連一下，像現在PTT已經被認為說是最大的禍害，因為在那邊可以瞬間在一兩個小時之內集結出很龐大的力量。你可不可以講說在PTT寫出第一封信的人、或第一個有回應，然後開始散播的那些人是主持人？過去我不知道是哪一次的活動，就是這樣認定的。就是去找那整個倡議的源頭，是誰發出去的，就把他當主謀，而最後可能他根本沒去。他最後根本沒去現場，就把他當作是倡議者，這部分其實是我們法律人可以去思考的，這就會涉及法令適用的問題，可不可以有這樣的擴張解釋？也就是像這種自願性、自主性的非事前連絡的集會，究竟能不能掉入28條的規範範疇而構成要件該當？就算是客觀構成要件該當，那受處罰的主體是誰？能不能以推定的方式來認定？我根本沒想到我的一封信或幾句話會引起那麼大的迴響，大家一傳十十傳百，然後那天可能跑去玩了，最後源頭就是追到這裡來。這是講得誇張一點，這裡涉及的情況就是我剛才所講的，自發性、自願性的集會究竟能不能掉進集會遊行法的處罰規定來加以適用？
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